Le fameux 49.3, article constitutionnel utilisé par les gouvernements français en délicatesse avec leur majorité parlementaire, pas en Suisse, non merci; la suspension du parlement pour un temps donné, comme décidée par Boris Johnson en pleine mise en œuvre du Brexit – jugée ensuite anticonstitutionnelle par la Cour suprême, cela paraît farfelu vu depuis la paisible Helvétie.

C’est pourtant le spectacle auquel ont assisté, médusés et sans en saisir tous les tenants et aboutissants, les 8,5 millions d’habitants du pays ce printemps.

Gouverner dans l’urgence

Il faut prendre la mesure de ce que cela signifie concrètement, gouverner par voie d’ordonnance. La désormais célèbre Ordonnance 2 COVID-19 a été en vigueur pendant environ 100 jours, du 13 mars au 22 juin, date de son abrogation. Durant cette courte vie, elle a connu près de quarante modifications, soit une tous les deux à trois jours en moyenne.

Pour atteindre un tel rythme de production normative, le Conseil fédéral et les services de l’administration fédérale ont dû adopter des procédures internes d’une rapidité qui donne le tournis, urgence sanitaire (puis économique et sociale) oblige.

Vu son fonctionnement, l’Assemblée fédérale n’aurait pas été en mesure d’assumer cette tâche avec la célérité requise, sans même parler du fait qu’elle ne pouvait siéger en raison des risques sanitaires d’un tel rassemblement de personnes. La Constitution fédérale lui confère pourtant de tels pouvoirs extraordinaires au même titre qu’au Conseil fédéral (article 173). De même, le pouvoir judiciaire ne pouvait pas intervenir, les délais de recours et les mécanismes de saisine des tribunaux étant trop lents.

Tout naturellement, le Conseil fédéral a donc pris les rênes du pays, dans l’intérêt public supérieur, et les deux autres pouvoirs se sont effacés. Pour un temps, exit les contre-pouvoirs. C’est le fondement et la raison d’être du droit d’urgence, consacré pour le Conseil fédéral en particulier à l’article 185 al. 3 de la Constitution fédérale et, pour ce qui concerne cette crise, dans la loi sur les épidémies.

Réglementer le gouvernement d’urgence 

La dernière utilisation du droit d’urgence remonte à la fin des années 2000… lorsque la première banque de Suisse, mouillée dans la crise des subprimes, a été sauvée par une injection de plusieurs milliards. La notion constitutionnelle d’ordre public a été jugée suffisamment large pour comprendre aussi la sauvegarde des institutions bancaires systémiques («Too big to fail», DP 1913).

Saisi de cette question quelques années plus tard à l’occasion du second sauvetage d’UBS – cette fois-ci en guerre avec le fisc américain – le Tribunal fédéral avait confirmé que l’article 185 al. 3 de la Constitution pouvait être invoqué dans un tel cadre.

Le traumatisme UBS – et la convocation douteuse du droit d’urgence, largement critiquée à l’époque par la doctrine constitutionnaliste – a incité le parlement à adopter une réforme de la législation fédérale visant la sauvegarde de la démocratie, de l’État de droit et de la capacité d’action dans les situations extraordinaires.

Quoiqu’encore insuffisante, car beaucoup trop imprécise et incomplète, cette révision a eu le mérite de régler plus finement les conséquences de l’utilisation de l’article 185 al. 3 et surtout sa limitation dans le temps. L’article 7d de la loi sur l’organisation du gouvernement règle désormais la marche à suivre lorsque le gouvernement agit par voie d’ordonnances urgentes fondées sur la Constitution.

Le principe est simple: pour que soit limitée dans le temps la période où il peut agir seul sans légitimité parlementaire (et sans contrôle judiciaire), le Conseil fédéral est tenu de présenter à l’Assemblée fédérale un projet de base légale reprenant le contenu de l’ordonnance, cela dans un de délai de 6 mois après son entrée en vigueur.

S’il ne le fait pas dans ce délai, l’ordonnance devient caduque. Elle le devient aussi dès le moment où l’Assemblée fédérale rejette la base légale proposée. Si l’Assemblée fédérale adopte cette base légale, le Conseil fédéral peut y fonder son action et ne plus se contenter de l’article 185 al. 3 de la Constitution.

Quid de la loi Covid?

C’est donc ce mécanisme que le Conseil fédéral met en œuvre avec sa proposition de loi COVID-19 transmise au parlement au début du mois d’août. Le délai de 6 mois arrivait à échéance ce 12 septembre, et le Conseil fédéral a donc largement pu tenir le calendrier. Il a même eu le temps de procéder à une consultation sur le projet de loi.

Les débats parlementaires auront lieu cette semaine au Conseil national et au Conseil des États. Curieusement, ce sont les trois principaux partis gouvernementaux (PS, UDC et PLR) qui se sont montrés les plus critiques durant la consultation, annonçant un refus du projet de loi.

On n’ose pas émettre l’hypothèse que ces trois partis agissent par calcul… pour laisser leurs conseillers fédéraux agir sans contrôle parlementaire. En effet, avec un échec de la loi au parlement, cela provoquerait certes la caducité des ordonnances urgentes, mais cela ne laisserait de facto d’autre choix au Conseil fédéral que d’agir à nouveau sur la seule base constitutionnelle du 185 al. 3, si la situation sanitaire le commandait (éventuelle deuxième vague).

On espère que ces trois partis qui formeraient une large majorité dans les deux Chambres se fondent sur leurs critiques pour améliorer le projet de loi et non pour le refuser. Car il s’agit bel et bien d’une opportunité unique pour le parlement de reprendre la main, en cadrant lui-même l’action future du gouvernement en lien avec la crise sanitaire et ses conséquences sociales et économiques.

Il est vrai que le projet de loi demeure encore trop vague sur certains points et que certaines compétences du Conseil fédéral sont décrites trop extensivement. Mais il revient maintenant au pouvoir législatif de prendre ses responsabilités démocratiques pour formuler les orientations qu’il n’a pour l’heure pas pu donner, ou de façon indirecte seulement.

Les commissions parlementaires des deux Chambres semblent avoir suivi cette ligne, en demandant par exemple une consultation des commissions parlementaires concernées par les ordonnances qui seront fondées sur la loi ou alors en proposant des modifications concrètes dans les politiques de soutien aux secteurs touchés par la crise.

C’est ainsi que la commission de la science, de l’éducation et de la culture du Conseil national a par exemple proposé d’augmenter de 80 millions à 100 millions l’enveloppe destinée au soutien des entreprises culturelles.

Voir le projet de loi comme un moyen pour le Conseil fédéral de «prolonger ses pouvoirs spéciaux» est donc une analyse pour le moins tronquée de la situation. C’est même tout l’inverse qui est vrai: c’est le moment du retour en force du parlement, lequel serait mal inspiré de rater ce rendez-vous.